Mag je een softwarelicentie doorverkopen of overdragen?

Binnen de EU mag je een gekochte licentie doorverkopen, onder voorwaarden

Een softwarelicentie overdragen mag binnen de Europese Unie, maar niet in alle gevallen. De hoofdregel: heb je software voor een eenmalig bedrag en voor onbepaalde tijd gekocht, dan mag je die licentie doorverkopen, ook als je hem gedownload hebt. Voorwaarde is dat je de licentie volledig overdraagt en je eigen exemplaar daarna verwijdert.

Die vrijheid geldt niet voor elk licentietype. Een OEM-licentie zit vast aan de pc waarop hij voor het eerst is geactiveerd, en een abonnement geeft alleen gebruiksrecht zolang je betaalt. Waar de grens precies ligt, komt uit een uitspraak van het Europese Hof van Justitie die hierna aan bod komt.

Belangrijk is het onderscheid tussen kopen en huren. Koop je software, dan word je eigenaar van dat exemplaar en mag je het in beginsel doorverkopen. Huur je gebruiksrecht via een abonnement, dan is er niets dat overgaat. Dat verschil loopt als een rode draad door alle regels hieronder.

Het UsedSoft-arrest legde de uitputtingsregel vast

De basis voor doorverkoop is het arrest UsedSoft tegen Oracle van het Hof van Justitie van de Europese Unie, uit 2012. Oracle wilde verhinderen dat de Duitse handelaar UsedSoft gebruikte licenties doorverkocht en beriep zich op een verbod op overdracht in de licentievoorwaarden. Het Hof gaf UsedSoft gelijk.

De kern is de uitputtingsregel (in het Engels het exhaustion-beginsel). Zodra een softwaremaker een kopie in de EU verkoopt voor een prijs die overeenkomt met de economische waarde, en voor onbepaalde tijd, is zijn verspreidingsrecht op dat exemplaar uitgeput. Hij kan doorverkoop daarna niet meer verbieden. Het Hof leidde dit af uit de Europese richtlijn over de rechtsbescherming van computerprogramma's, die bepaalt dat het verspreidingsrecht op een verkochte kopie uitgeput raakt.

Bijzonder aan de uitspraak: dit geldt ook voor gedownloade software, niet alleen voor exemplaren op een schijf. Voor het Hof maakt het geen verschil of je een programma van een dvd of van internet haalt; economisch is een download met een licentie voor onbepaalde tijd gelijk aan de aankoop van een fysiek exemplaar. Een bepaling in de licentie die overdracht verbiedt, houdt tegen die achtergrond geen stand. Wel geldt de regel specifiek voor software; voor andere digitale werken zoals e-books oordeelde het Hof later terughoudender.

Voor de praktijk betekent dit dat je een gekochte Windows- of Office-licentie in beginsel mag doorverkopen, ongeacht of je hem op een schijf of als download hebt gekregen. De maker kan zich niet met succes op zijn licentievoorwaarden beroepen om dat te blokkeren, zolang jij aan de voorwaarden van het arrest voldoet.

De voorwaarden waaronder overdracht mag

Het Hof verbond duidelijke voorwaarden aan de doorverkoop. Voldoe je daar niet aan, dan is de overdracht niet geldig en pleeg je alsnog inbreuk.

• Eenmalige aankoop voor onbepaalde tijd. Er moet sprake zijn van een verkoop, niet van een tijdelijk abonnement.
• Volledige licentie. Je draagt de licentie als geheel over en splitst een volumelicentie niet op in losse plaatsen.
• Eigen kopie onbruikbaar. Je maakt je eigen exemplaar na verkoop onbruikbaar en verwijdert het, zodat er maar één gebruiker overblijft.
• Aantoonbare herkomst. De koper moet kunnen zien dat de licentie legaal is en van wie hij komt.

De eis dat er maar één gebruiker overblijft, is het hart van de regeling. Blijf je de software na verkoop zelf gebruiken, dan zijn er ineens twee gebruikers op één licentie en vervalt de basis onder de doorverkoop. De maker mag de nieuwe gebruiker daarnaast als rechtmatige verkrijger behandelen, met recht op de updates en verbeteringen die bij die licentie horen.

In de praktijk komt de discussie vaak neer op bewijs. Kun jij als verkoper aantonen dat je de licentie voor onbepaalde tijd kocht en je eigen exemplaar hebt verwijderd, dan sta je sterk. Ontbreekt dat bewijs, dan is de overdracht juridisch wankel, hoe legaal de licentie oorspronkelijk ook was. Documentatie is daarom geen bijzaak maar de kern van een geldige overdracht.

Welke licenties overdraagbaar zijn

Niet elk type licentie leent zich voor overdracht. De tabel zet de gangbare vormen op een rij.

Het verschil tussen een eenmalige aankoop en een abonnement bepaalt dus grotendeels of overdracht mogelijk is. Wie twijfelt welk model voordeliger uitpakt, vindt een afweging in het artikel over perpetual versus abonnement. Voor software die volledig in de cloud draait, speelt overdracht bijna nooit; waarom dat zo is, staat in de vergelijking van cloudlicentie versus lokale installatie.

Waarom SaaS en abonnementen buiten de regel vallen

De uitputtingsregel draait om een verkoop. Bij een abonnement of clouddienst is daar geen sprake van: je huurt in feite gebruiksrecht voor een periode. Zodra je stopt met betalen, vervalt het recht en houd je niets in handen dat je kunt overdragen. Daarom valt software as a service buiten de doorverkoopregeling.

Er is nog een praktische reden. Bij een clouddienst draait de software op de servers van de leverancier en hangt je toegang aan een account. Er is geen zelfstandige kopie die de plaats van gebruiker naar gebruiker verhuist. De aanbieder koppelt de dienst aan jouw account, en de voorwaarden verbieden overdracht van dat account vrijwel altijd. Wie flexibel wil kunnen wisselen of overdragen, kijkt dus eerder naar een eenmalige aankoop dan naar een abonnement.

Wat de leverancier wel en niet mag afdwingen

Softwaremakers nemen vaak een clausule op die overdracht verbiedt. Voor een perpetual licentie die in de EU is verkocht, houdt zo'n verbod echter geen stand: het Europese Hof oordeelde dat de maker doorverkoop niet kan tegenhouden zodra het verspreidingsrecht is uitgeput. Een contractueel verbod op overdracht is in dat geval niet afdwingbaar.

Dat betekent niet dat de maker niets mag. Hij mag wel:

• Eisen dat de licentie als geheel overgaat en niet wordt opgesplitst.
• Verlangen dat de oorspronkelijke gebruiker zijn kopie onbruikbaar maakt.
• Technische maatregelen nemen om te controleren of een kopie maar door één gebruiker draait.

Waar de maker geen grond heeft, is het volledig blokkeren van legale doorverkoop van een verkochte licentie. Voor abonnementen ligt dit anders: daar is geen verkoop en dus geen uitputting, waardoor het overdrachtsverbod in de voorwaarden wel gewoon geldt. Het onderscheid tussen kopen en huren bepaalt dus of een verbod stand houdt.

Loop je tegen een leverancier aan die een legale overdracht toch tegenwerkt, dan helpt het om je bewijsstukken bij de hand te hebben: de factuur, de licentievoorwaarden en een verklaring dat je je kopie hebt verwijderd. Daarmee toon je aan dat aan de voorwaarden van het arrest is voldaan.

Zo draag je een licentie netjes over

Een geldige overdracht is meer dan een sleutel doorgeven. Werk deze stappen af, zodat de koper een schone licentie krijgt en jij aan de voorwaarden voldoet.

1. Controleer het licentietype (retail, volume of OEM) en of het een eenmalige aankoop was.
2. Verzamel het bewijs: factuur, licentievoorwaarden en, bij volume, het herkomstbewijs.
3. Deactiveer of ontkoppel de software van je apparaat en je account.
4. Verwijder je eigen kopie, zodat er maar één gebruiker overblijft.
5. Geef de sleutel en de bewijsstukken door aan de koper.

Bij Windows hoort daar het ontkoppelen en, op de nieuwe machine, het opnieuw activeren bij. De commando's daarvoor staan in het overzicht over Windows activeren met slmgr. Leg de overdracht bij een verkoop het liefst kort schriftelijk vast, met de datum en een verklaring dat je je eigen exemplaar hebt verwijderd; dat geeft beide partijen een aanknopingspunt als er later vragen komen.

Vergeet de koper niet te helpen met de activering. Een sleutel die bij jou was gekoppeld, moet op zijn apparaat opnieuw worden geactiveerd; verwijst hij naar een fout, dan komt dat meestal doordat de oude koppeling nog niet is losgelaten. Geef daarom door welk licentietype het is en dat je je eigen installatie hebt verwijderd.

Overdracht binnen een bedrijf of bij verkoop van de zaak

Ook zakelijk komt overdracht voor, bijvoorbeeld als een bedrijf software niet meer gebruikt of als een onderneming wordt verkocht. De uitputtingsregel geldt daar op dezelfde manier: een voor onbepaalde tijd gekochte licentie mag mee, mits als geheel en zonder dat de oude eigenaar hem blijft gebruiken.

Let bij een volumecontract op twee punten. Ten eerste moet de licentie in zijn geheel overgaan; je mag geen tien plaatsen uit een contract van honderd losweken en apart verkopen. Ten tweede vraagt een nette overdracht om documentatie: het oorspronkelijke contract, een overdrachtsverklaring en een bevestiging dat de vorige gebruiker de installaties heeft verwijderd. Gespecialiseerde handelaren in tweedehands licenties regelen deze papieren en kunnen de keten van herkomst aantonen, wat voor de koper het belangrijkste bewijs is.

Bij een faillissement of bedrijfsovername gaan licenties vaak mee als onderdeel van de activa. Ook dan geldt de eis dat een licentie voor onbepaalde tijd als geheel overgaat en dat de oude entiteit de software niet meer gebruikt. De curator of de verkopende partij levert dan de onderliggende contracten aan, zodat de verkrijger de keten van herkomst kan aantonen.

Risico's bij het kopen van een tweedehands licentie

Aan de koopkant zit het risico vooral in de herkomst. Een tweedehands licentie is toegestaan, maar alleen als de verkoper de vier voorwaarden respecteert. Losse sleutels uit een opgeknipt volumecontract voldoen daar niet aan en kunnen later worden gedeactiveerd.

Een tweede risico is de zekerheid over updates. Bij een nette overdracht neemt de koper de plek van de oorspronkelijke gebruiker in en heeft hij recht op de bijbehorende updates. Bij een dubieuze sleutel is dat onzeker: de maker kan de licentie als ongeldig behandelen, waarna updates uitblijven of de activering alsnog wordt geweigerd. Vraag daarom vooraf hoe de verkoper omgaat met een sleutel die later toch niet blijkt te werken.

Vraag daarom altijd om de factuur, de licentievoorwaarden en een overdrachts- of herkomstbewijs, en koop bij een partij die dit kan aantonen. De Nederlandse juristen van ICTRecht beschrijven de regels rond doorverkoop, en het Expertisecentrum Europees Recht licht het UsedSoft-arrest toe. Zo weet je zeker dat de licentie die je koopt daadwerkelijk mag worden overgedragen.

Kort samengevat: een gekochte licentie mag je doorverkopen, een gehuurd abonnement niet, en documentatie is telkens de sleutel. Wie die drie punten voor ogen houdt, weet bij vrijwel elke licentie of overdracht is toegestaan.